Contul curent al profesioniștilor: contract sau situație juridică?

By | Contracts Law | No Comments

Argument introductiv

Este neîndoielnică importanța contului curent în viața unei întreprinderi. Deschiderea contului curent trebuie efectuată la o bancă comercială, și este una dintre primele operațiuni pregătitoare începerii activității. Practic, toate încasările și plățile importante ale unei întreprinderi (mai ales dacă nu are activitate de desfacere către consumatori) se realizează folosind contul curent bancar și, din aceasta rezultă că este deopotrivă importantă buna cunoaștere a regimului contului curent, dar și stabilitatea regimului juridic al acestuia. Cu toate acestea, contractul de cont curent bancar, unul dintre cele mai frecvent întâlnite contracte juridice, riscă în zilele noastre să fie degradat la rang de situație juridică, dacă nu cumva acest lucru deja s-a întâmplat.

1. Natura contului curent al profesioniștilor
Contul curent bancar a fost definit ca depozit remunerat de bani, fără termen (la vedere), peste care se suprapune, de regulă, și un mandat acordat băncii de titularul contului pentru a efectua diferite plăți sau operațiuni din cont în numele și pe seama titularului[1]. Observăm că în spatele prozaicului și timidului cont curent se ascunde o pleiadă de operațiuni cu importanță și complexitate necontestate.

În primul rând, contul curent are natură contractuală, fiind reglementat ca atare în Cartea V, Titlul IX, Capitolul XV, la articolele 21842190 Cod civil, dar chiar și înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, în puterea Codului comercial[2], fiind o specie a contului curent, se considera că are natură contractuală, întrucât ia naștere urmare încheierii unui contract între titularul contului și banca la care se deschide contul. Sau, cel puțin, așa ar trebui să stea lucrurile, prin aplicarea normelor de drept incidente. Fără acord de voință exprimat de către ambele părți (sublinierea mea), nu ar putea să ia naștere niciuna dintre obligațiile descrise în privința contului curent. Urmează, însă, a fi analizată în secțiune distinctă măsura în care practica înțelege să se conformeze acestei cerințe elementare.

Sub un alt aspect, contul curent bancar nu se confundă cu contul curent de drept comun. Raportul dintre contul curent de drept comun[3] nu este de la special la general ori de la parte la întreg, întrucât regimul juridic este diferit[4] și nu se completează prevederile unui tip contractual cu celălalt. Dimpotrivă, în vechea reglementare a Codului comercial[5] se putea aprecia contul bancar drept o specie a contului curent fără să angajeze particularități legale de reglementare.

În mod tradițional[6], se spune despre contractul de cont curent bancar că are caracter de adeziune și că, în virtutea puterii de negociere pe care o are banca în negocierile cu oricare dintre clienții ei, aderent este în mod invariabil clientul, căruia banca îi pregătește clauzele uniform valorificate. Această concluzie este, neîndoielnic, falsă, întrucât, în realitate, așa cum urmează a se arăta în secțiunea corespondentă, contul curent bancar are caracter obligatoriu, potrivit Legii nr. 70/2015 pentru întărirea disciplinei financiare privind operațiunile de încasări și plăți în numerar și pentru modificarea și completarea OUG nr. 193/2002 privind introducerea sistemelor moderne de plată. În pofida faptului că nu a fost definit în mod expres ca obligatoriu a fi încheiat, acest contract care vizează un cont pe care întreprinderea trebuie să îl deschidă încă înainte de începerea operațiunilor și care vizează modul obligatoriu de derulare al plăților și încasărilor, nu poate să vizeze decât un contract obligatoriu de încheiat. De altfel, Legea nr. 70/2015 prezintă doar caracteristica de a întări și extinde regulile privind efectuarea operațiunilor de plată și încasare prin transfer bancar, OG nr. 15/1996 privind întărirea disciplinei financiar-valutare, fiind actul normativ la care Legea aduce modificări de regim juridic. Așadar, prin constrângerile privind modul prin care se pot efectua operațiunile de plată, respectiv de încasare de către întreprinderi, este neîndoielnic că, chiar și în absența unui text normativ care să impună obligativitatea în mod expres, contractul are caracter forțat, iar nu de adeziune.

Împrejurarea că acest tip de contract are caracter profesionist nu necesită explicație, ambele părți având calitatea de profesionist. Caracterul profesionist are consecințe asupra condițiilor de formare și efectelor sale, după cum urmează a se arăta.

Nu în ultimul rând, contractul de cont curent are caracter concurențial, el încheind-se într-unul dintre domeniile deschise concurenței, domeniul serviciilor bancare fiind, în același timp, unul dintre cele mai reglementate domenii. Cu toate acestea, modul în care băncile pot acționa la încheierea și în derularea contractelor de cont curent a scăpat unei reglementări riguroase, singurele norme aplicabile fiind cele din Codul civil.

2. Contract obligatoriu sau de adeziune?
Arătam despre contul curent că el nu poate fi calificat drept simplu contract de adeziune, fiind în realitate, un contract forțat. Care sunt, însă, consecințele unei atare calificări?

Normele care vizează contractul de adeziune se regăsesc în Codul civil:
Art. 1.175. –  „Contractul este de adeziune atunci când clauzele sale esenţiale sunt impuse ori sunt redactate de una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor sale, cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare.”

Firește că simpla definiție nu ajută în stabilirea unui regim juridic derogator de la dreptul comun, în cazul acesta contractul negociat, însă Codul civil nu mai face vreo altă referire la această categorie juridică și permite stabilirea unor reguli speciale contractului de adeziune doar prin interpretare a textelor art. 1202 C. civ., care fac vorbire despre clauzele standard pe care le folosesc în mod obișnuit profesioniștii, și anume banca, partea la contractul de cont curent cu putere de negociere superioară.

Clauzele standard așa cum sunt definite în Codul civil, au regim de subsidiaritate față de clauzele negociate și vor opera în măsura în care nu intră în conflict cu clauzele standard utilizate în contract de cealaltă parte.

Art. 1.202. –  (…).

„(2) Sunt clauze standard stipulaţiile stabilite în prealabil de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat şi care sunt incluse în contract în urma negocierii între părţi. (…)”

Dimpotrivă, în măsura în care intră în categoria clauzelor neuzuale, clauzele standard trebuie să fie acceptate de către partea în contra căreia acționează, în condițiile art. 1203 C. civ.

Art. 1.203. –  „Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte.”

Prin urmare, chiar dacă, aparent, clauzele pe care le folosesc profesioniștii în contractele în care au putere de negociere superioară par să aibă un regim derogator de la dreptul comun, în realitate, în măsura în care respectă condițiile speciale prevăzute de art. 1202 și 1203 C. civ. pentru a fi incidente, ele produc aceleași efecte ca orice clauze. De asemenea, se observă lesne că aceste clauze nu rezultă din voința părții în contra căreia operează acest tip de clauze, ci, țin doar de conflictul cu alte clauze sau de comunicarea către respectiva parte.

Lipsa unor instrumente juridice adecvate de protecție poate să rezulte din principala caracteristică a acestui tip de contracte, și anume posibilitatea pentru partea cu putere de negociere inferioară fie să accepte condițiile pe care cealaltă parte le impune, fie să nu încheie pur și simplu contractul. Această alternativă din urmă are drept fundament ideea că cel în cauză nu este nevoit să încheie contractul, întrucât poate găsi o alternativă mai bună la un alt ofertant, fie se poate pur și simplu dispensa de bunul sau serviciul care face obiectul contractului. Pentru acest motiv, legiuitorul se îngrijește doar să pună la dispoziția părții „protejate” posibilitatea de a intra în mod conștient într-un raport contractual pe care nu îl poate controla ori, măcar, influența. De îndată ce există garanții în vederea realizării acestui scop, nu există nicio altă protecție specifică unui contract de adeziune.

Construcția este, însă, bazată pe o premisă categoric falsă, și anume că la încheierea contractului de adeziune partea vulnerabilă are de ales. În realitate, acesta are doar alternativa unor cocontractanți la fel de veroși ca și cel cu care face comparația iar nevoia ce urmează a fi satisfăcută prin încheierea contractului respectiv este o nevoie reală, rareori se întâmplă să vizeze o cheltuială voluptorie, deci nici nu poate abandona cu totul demersul încheierii contractului vizat.

Într-o situație mai rea se află cel care încheie un contract forțat. În pofida lipsei unei definiții legale sau a instituirii unui regim juridic riguros, empiric se poate observa că, pentru fiecare tip de contract obligatoriu există o sancțiune (adesea constând în amenzi contravenționale sau fiscale) care constrânge în mod efectiv pe cel în cauză să încheie contractul. Alinierea de comportament, la încheierea, dar și la executarea contractelor, între puținii operatori în piața bunului sau serviciului respectiv face ca alternativa alegerii unui alt ofertant să fie la fel de păguboasă pentru partea cu putere de negociere inferioară, această ipoteză nefiind foarte diferită de ipoteza serviciului ori bunului furnizat în regim de monopol. Tocmai pentru acest motiv, este necesară riguroasa reglementare a regimului contractelor forțate.

Contractul de cont curent bancar nu ar trebui să facă excepție de la această necesitate.

OG nr. 15/1996 privind întărirea disciplinei financiar-valutare și Legea nr. 70/2015 pentru întărirea disciplinei financiare privind operațiunile de încasări și plăți în numerar și pentru modificarea și completarea OUG 193/2002 privind introducerea sistemelor moderne de plată dispun că operațiunile de încasări şi plăţi între persoanele juridice se vor efectua numai prin instrumente de plată fără numerar, cu o serie de excepții și plafoane pentru plăți cu numerar. Or, fiind necesară efectuarea plăților și încasărilor prin intermediul contului curent ținut de întreprindere la o bancă, respectivul contract care permite deschiderea contului este obligatoriu.

Neîndoielnic, aceasta nefiind o regulă nouă, ci una cu vechime de peste douăzeci de ani, și având în vedere tendința de extindere suplimentară (inclusiv pentru persoane fizice și inclusiv operațiunilor de încasări și plăți în valută efectuate pe teritoriul României) a dependenței de serviciile bancare, până în prezent ar fi trebuit să fie reglementat acest contract la nivel minimal precum și să fie luate măsuri de protecție minimă pentru clientul băncii, dacă nu cumva contractul însuși ar fi trebuit să aibă forma reglementată.

Cu toate acestea, nu există norme care să definească ori să stabilească regimul juridic al acestui tip de contract forțat, cu consecințele unei practici extrem de oneroase pentru întreprinderile client.

3. Structura contractului de cont curent – problema clauzelor externe
Pentru înțelegerea deplină a modului în care se încheie contractul de cont curent bancar se impune a fi făcută o observație: contractul fiind încheiat în formă standardizată de către bănci, vor avea incidență dispozițiile art. 1201 din Codul civil.

Clauzele externe pot avea forme foarte diferite, de la anexe (adesea numite în practica bancară „Condiții și termeni generali” sau similar), până la pagini cu condiții contractuale publicate pe website-ul băncii, ori anunțuri în formă de broșură ori în alt format tipărit care se găsește la sediul băncii. Potrivit art. 1201 C. civ., clauzele externe sunt parte la contract.

Art. 1.201. –  „Dacă prin lege nu se prevede altfel, părţile sunt ţinute de clauzele extrinseci la care contractul face trimitere.”

Este interesant că clauzele externe pot avea conținut stabilit doar de una dintre părți, întrucât textul nu reclamă acordul în privința lor, ci simpla trimitere. Prin urmare, partea cu putere de negociere superioară va încerca să transporte în aceste clauze cât mai mult din partea standardizată, întrucât, desigur, nu poate avea caracter standardizat tot contractul[7]. În practică, standardizarea este dusă la extrem de către părțile cu putere superioară de negociere, rămânând adeseori foarte puține elemente contractuale în contractul propriu-zis și cele mai importante (dar și cele mai oneroase) clauze fiind „exportate” în instrumente externe contractului.

Desigur, însă, limitarea răspunderii, care este în capul listei clauzelor care impun respectarea formalităților de încheiere prevăzute de art. 1203 C. civ., sediul materiei pentru clauzele neuzuale, ar trebui să fie exclusă posibilității transportării într-o clauză externă. Provocarea de a strecura o clauză de limitarea răspunderii, fără să fie necesar consimțământul special pe care îl reclamă art. 1203 C. civ. poate găsi, însă, năstrușnică soluție în faptul că o clauză externă poate avea forma unui anunț, care are natură juridică unilaterală.

Regimul juridic al anunțurilor privitoare la răspundere, așa cum sunt reglementate de art. 1356 C. civ., poate părea a fi un regim derogator:

Art. 1.356. –  „(1) Un anunţ care exclude sau limitează răspunderea contractuală, indiferent dacă este adus ori nu la cunoştinţa publicului, nu are niciun efect decât dacă acela care îl invocă face dovada că cel prejudiciat cunoştea existenţa anunţului la momentul încheierii contractului.”

În  fapt, anunțurile de natură contractuală, parte din contract, prin puterea art. 1356 C. civ., au valabilitatea dependentă de formalitatea pe care o exige acest articol, dar au efectele juridice neclare, întrucât textul ne spune care sunt circumstanțele în care nu produce efecte, dar nu și efectele pe care le-ar produce un anunț de acest fel care se formează în mod valabil. Neîndoielnic că înzestrarea cu puteri depline a unui astfel de anunț ar conduce la o concluzie conflictuală cu interpretarea logică riguroasă aart. 1203 privind clauzele neuzuale, întrucât potrivit acestui din urmă articol simplul acord de voință nu este suficient, fiind necesar acordul în forma pe care acesta o prescrie, în timp ce în materie de anunțuri, nici măcar nu este necesar acordul de voință, rămânând suficientă comunicarea într-o anumită manieră și cu un anumit efect. Or, acest lucru ar însemna, așa cum arătam[8], o intrare pe ușa din dos spre aceleași efecte permise de art. 1203 C. civ. pentru situații juridice ce nu întrunesc condițiile cerute de acest articol. Singura soluție care permite armonioasa conviețuire a celor două articole în aparent conflict este aceea ca art. 1356 C. civ. să nu aibă decât o valoare inferioară, de simplu avertisment sau caveat pentru ipotezele de pretinsă nerăspundere ori limitare a răspunderii.

4. Regimul juridic al contului curent bancar
Codul civil reglementează în mod specific contractul de cont curent bancar, așa cum arătam în secțiunea introductivă, în regim de noutate față de Codul comercial, care nu distingea între tipurile de cont curent, spre a da regim aparte acestuia. Cu toate acestea, Codul civil este, pe de o parte, foarte modest în reglementare, limitându-se la câteva dispoziții mai importante, și, pe de altă parte, aș spune și mai important, normele din această materie au valoare supletivă sau permisivă. Într-o materie care necesită reglementare punctuală riguroasă, normele dispozitive au rolul unui leac de babă, care nici nu te omoară, nici nu te vindecă. Consecința este că un contract care este, fără tăgadă, obligatoriu stă, inclusiv la nivel teoretic, la discreția părții cu putere de negociere superioară, fără a exista o protecție chiar și aparentă în favoarea clientului băncii.

Analiza comparativă dintre contul curent bancar și cel obișnuit relevă că: unui cont bancar îi lipsește reciprocitatea remiterilor de bani, curentiștii nu au posibilitatea băncii de a debita sume reprezentând datoriile clientului față de bancă, dar se câștigă disponibilitatea și exigibilitatea contului bancar[9].

La o analiză sumară, clientul beneficiază de drepturi reglementate de Codul civil:

Dreptul de a dispune de soldul creditor, reglementată de art. 2148 C. civ. presupune posibilitatea pentru titular, clientul băncii, de a dispune operațiuni de plată sau încasare, neîngrădite.

Art. 2.184. –  „În cazul în care depozitul bancar, creditul sau orice altă operaţiune bancară se realizează prin contul curent, titularul contului poate să dispună în orice moment de soldul creditor al contului, cu respectarea termenului de preaviz, dacă acesta a fost convenit de părţi.”

Cu toate acestea, prin termenul de preaviz necesar, dar, mai ales, prin comisioanele instituite necenzurat de către bancă, la nivel practic accesul la contul curent poate să fie extrem de dificil sau dezavantajos și poate să nu servească nevoia clientului.

Denunțarea unilaterală la care este îndreptățit clientul în baza art. 2188 C. civ. poate fi condiționată de către banca unde este deschis contul curent de manieră să nu permită imediata eficiență a denunțării, întrucât termenul de 15 zile este supletiv.

Art. 2.188. –  „În cazul în care contractul de cont bancar curent este încheiat pe durată nedeterminată, oricare dintre părţi poate să denunţe contractul de cont curent, cu respectarea unui termen de preaviz de 15 zile, dacă din contract sau din uzanţe nu rezultă un alt termen, sub sancţiunea de daune-interese.”

De altfel, norma aceasta nu acordă o protecție reală și sub un alt aspect: denunțarea trebuie să fie comunicată într-un termen care poate fi diferit pentru cele două părți ale contractului. În cazul în care denunțarea este făcută de bancă, clientul ar trebui să aibă un răgaz rezonabil în care să poată să își transfere sumele din disponibilul din cont, dar, mai ales, să notifice tuturor persoanelor cu care are raporturi contractuale (în special debitorilor pentru plățile pe care aceștia trebuie să le efectueze) asupra schimbării contului curent. Or, un termen foarte scurt, cum este cel de 15 zile, nu permite aceasta. Mai mult, termenul de aviz pentru denunțarea contractului nu împiedică banca să configureze contractul de cont curent cu dispoziții care să îi permită blocarea ori chiar închiderea contului, care face obiectul contractului. Despre acestea voi arăta mai în aval.

Or, simpla derulare a unui contract de cont curent, fără ca în spate să poată fi operat propriu-zis un cont, nu reprezintă satisfacerea nevoii clientului băncii, acesta rămânând, chiar și în teorie, expus abuzului băncii. De altfel, literatura a arătat că simpla comunicare de către bancă a denunțării decise nu este suficientă, iar preavizul trebuie însoțit de comunicări, măsuri suplimentare, de natură să prevină emiterea cecurilor fără acoperire[10].

Nu poate prezenta avantaj real pentru client că banca este ținută de termenul de preaviz, întrucât, în practică banca nu resimte niciodată un disconfort din rigoarea acestui termen, de vreme ce prevede acest termen de manieră unilaterală, iar textul art. 2188 C. civ. îngăduie valorificarea unor termene de aviz diferite pentru client, respectiv pentru bancă.

Compensarea reciprocă a soldurilor este o altă posibilitate încuviințată de către Codul civil la art. 2186, compensarea având vocație biunivocă.

Art. 2.185. –  „În cazul în care între instituţia de credit şi client există mai multe raporturi juridice sau mai multe conturi, chiar şi în monede diferite, soldurile active şi pasive se compensează reciproc, afară de cazul în care părţile au convenit altfel”.

Cu toate acestea, compensarea, o funcție care face, de altfel, justificarea însuși contului curent ca instrument de evidență a operațiunilor bănești ajunge în practică să opereze condiționat, până la nivelul însăși punerii la îndoială a utilității practice a contului curent pentru client. Caracterul supletiv al dispoziției legale face ca opreliști ori condiționări adesea profund inechitabile să blocheze compensarea în favoarea (cerută) de client și să fie incidentă doar în condiții extrem de oneroase pentru acesta, operând doar în interesul băncii.

Întrucât compensarea operează în mod automat, este necesar ca eventualele instrucțiuni ce vizează destinația diferită a sumelor ce intră în contul bancar să fie efectuate de către client în mod prealabil, pentru a evita controversa. Debitarea automată are prioritate față de executare silită prin poprire, tocmai datorită efectului direct al acesteia[11].

De asemenea, executarea împuternicirilor primite de la client este o obligație care incumbă băncii la care este deschis contul curent și care este reglementată de Codul civil la art. 2189 C. civ., și face posibil controlul efectiv al clientului asupra contului, însă această garanție vizează o obligație fundamentală contractuală a băncii, nu reprezintă decât simpla executare a contractului de către bancă, în absența acestei obligații contractul nemaiavând această natură, iar contractul având alt tip. Prin urmare, dispoziția legală nu este un drept adițional pentru client, întrucât nu face altceva decât să reflecte principala obligație a băncii față de clientul său, obligație ce este configurată în manieră imperativă.

Art. 2.189. –  „(1) Instituţia de credit este ţinută, potrivit dispoziţiilor prevăzute în materia contractului de mandat, pentru executarea împuternicirilor primite de la client. 

(2) Dacă împuternicirea primită trebuie executată pe o piaţă unde nu există sucursale ale instituţiei de credit, aceasta poate să împuternicească la rândul ei o filială a sa, o instituţie de credit corespondentă sau o altă instituţie de credit ori o altă entitate agreată de titularul de cont şi instituţia de credit.”

Termenul de prescripţie pe care îl poate folosi clientul pentru recuperarea contului creditor este mai generos decât alte termene de prescripție (prin derogare de la regulile prescripției extinctive aplicabile relațiilor între profesioniști), și se calculează de la data notificării închiderii contului, în cazul în care a fost închis „din inițiativa instituției de credit”. Așa cum s-a arătat în literatura de specialitate[12], chiar și după expirarea prescripției, se menține o obligație naturală de restituire în sarcina băncii în privința sumelor din soldul colector.

Art. 2.190. –  „(1) Dreptul la acţiunea în restituirea soldului creditor rezultat la închiderea contului curent se prescrie în termen de 5 ani de la data închiderii contului curent. 

(2) În cazul în care contul curent a fost închis din iniţiativa instituţiei de credit, termenul de prescripţie se calculează de la data la care titularul sau, după caz, fiecare cotitular al contului a fost notificat în acest sens prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire la ultimul domiciliu sau sediu adus la cunoştinţa instituţiei de credit.”

Această regulă este complementară posibilității denunțării unilaterale a contractului de cont curent, reglementată de art. 2188 C. civ.

5. Analiza comparativă a practicilor bancare în domeniul contului curent
Libertatea contractuală permisă de reglementarea Codului civil în materia contractelor de cont curent este deplin valorificată de instituțiile bancare atât la încheierea, cât și în derularea acestora[13]. Lipsa protecției legale pentru clienți generează putere de negociere și putere contractuală suplimentară pentru bănci, iar realitatea reflectă o valorificare extremă a lacunelor legale.

În practică, în pofida naturii contractuale indiscutabile rezultată din reglementarea expresă a acestui contract, încă de la încheierea contractului de cont curent băncile evită să trateze contractual obligațiile rezultate.

Formulele uzitate la încheierea contractului amintesc mai degrabă de relații nu între parteneri contractuali ci administrativ-instituționale, clientului impunându-se să formuleze cereri de deschidere față de care banca ce se comportă ca o autoritate publică. Cu titlul de exemplu, în vederea deschiderii contului curent, principalele bănci comerciale din România indică următoarele modele: cerere-contract de deschidere cont, banca „aprobă” cererea. De asemenea, condițiile generale de afaceri nu se semnează de către niciuna dintre părți (fiind asimilate contractului drept clauze externe), ori clientul face o cerere de deschidere cont curent de care banca „ia la cunoștință”, Termenii și Condițiile Generale de Afaceri nu se semnează, apoi urmare a unei cereri pentru deschidere cont, banca doar „verifică” cererea (neasumându-și nicio obligației). Într-un alt exemplu, clientul face cerere pentru deschidere cont, iar banca și clientul semnează distinct Condițiile Generale de Afaceri (aceasta fiind singura situație întâlnită în care instituția bancară efectuează operațiuni de semnare), dar se identifică și situația extremă în care cererea de deschidere a contului nu se prezintă la solicitarea clientului, nu e afișată și nu se găsește pe internet, fiind înfățișată doar spre semnare pe loc, fără posibilitatea consultării efective.

Contractele practic nu se formează, întrucât avem, din partea clientului, formalități de semnare în vederea încheierii, fără să existe un corespondent de formalitate din partea băncii în care se deschide contul curent. Neîndoielnic, contractele pot să fie încheiate și fără formalitatea scrisă, aceasta fiind, de altfel, regula formală rezultată din principiul consensualismului. Principiul consensualismului nu înlătură, însă, de la aplicare principiul simetriei juridice, aplicabil inclusiv în materie de formă, care nu permite ca una dintre părți să îndeplinească formalități diferite de cealaltă parte. Dacă clientul este obligat să semneze contractul ori un document care devine parte din contract (cum este cererea de deschidere a contului), atunci contractul nu ar trebui să se poată forma în absența semnăturii cocontractantului, instituția bancară.

Concluzia care se trage din analiza ipotezelor mai sus înfățișate este aceea că banca nu dorește să încheie propriu-zis contractul, pentru a nu fi ținută la efectele juridice (de altfel, cu totul minimale) pe care le are de îndeplinit prin aplicarea reglementării din Codul civil, fără însă a răpi posibilitatea de a ține pe clientul său curentist de obligațiile ce îi incumbă acestuia.

Cei care ar putea să citească această concluzie în cheia că aș face veritabil proces de intenție instituțiilor bancare, le atrag atenția că toate contractele care sunt supuse încheierii în condițiile de mai sus le revin o serie de clauze excesiv de oneroase pentru client sau chiar clauze care violează flagrant dispozițiile minime de protecție la îndemâna clientului.

Cea mai periculoasă dintre prevederi este aceea potrivit căreia banca nu este obligată să deschidă contul sau poate refuza deschiderea fără justificare. Cum o astfel de prevedere poate avea valoare juridică chiar și dacă nu este de natură contractuală, prin aplicarea art. 1356 C. civ., rezultă că aceasta permite refuzul discreționar. Or, refuzul discreționar al băncii, în corelație cu obligația pe care o are o societate comercială chiar de la înființarea ei, de a deschide un cont bancar, generează o situație prejudiciabilă pentru cel care se adresează băncii în vederea deschiderii unui cont curent profesionist. Iar banca se pune pe această cale la adăpost de eventuala răspundere, pentru că a împiedicat îndeplinirea unei obligații legale pentru cel care i-a solicitat deschiderea.

O altă clauză de stil în contractele de cont curent bancar prevede compensarea interzisă fără acordul băncii între conturile clientului, dar permite debitarea necondiționată a conturilor de către bancă. Clauzele privind compensarea sunt clauze cu natură neuzuală, potrivit art. 1203 C. civ., prin urmare, acestea nu pot face obiectului unui simplu anunț, ci trebuie să fie asumate de către client expres și în scris. Dar rigorile impuse de art. 1203 C. civ. nu conferă o protecție reală pentru clientul băncii care, prin aceasta, pierde controlul real asupra contului său.

O prevedere prezentă constant în contractele de cont curent bancar vizează modificarea contractului de către bancă în sistem opt-out. Modificarea contractului fără restricții este o posibilitate juridică regină, menită să aneantizeze orice efort de configurare contractuală inițial. Datorită importanței, modificarea contractului ar trebui să nu fie posibilă în absența acordului părților. Specific în contractele încheiate cu consumatorii, sistemul opt-out presupune posibilitatea uneia dintre părți de a modifica prevederile contractuale în mod unilateral, celeilalte părți nerămânându-i la dispoziție decât acceptarea și continuarea contractului în noile condiții, ori denunțarea respectivului contract. Modificarea în regim opt-out este, neîndoielnic, negarea negocierii contractuale. Dacă retragerea din contract ar fi o posibilitate reală și avantajoasă, ori, cel puțin, neutră din punct de vedere al consecințelor, aceasta nu ar trebui să deranjeze pe clientul băncii. În fapt, lucrurile nu stau așa. După cum urmează a se demonstra, comisioanele bancare la retragere de bani sau la virament interbancar au efect puternic descurajant. De asemenea, întreprinderile întâmpină dificultăți de comunicare și implementare a coordonatelor noilor conturi bancare în relațiile cu partenerii contractuali, mai ales dacă aceasta are activitate cu un număr important de clienți ori furnizori, sau dacă operează cu consumatori, întrucât schimbarea conturilor trebuie să fie încunoștințate în mod eficient pentru a nu se pierde plăți în favoarea sa. Toate acestea sunt motive serioase pentru a concluziona că clientul este descurajat de condițiile în care se află atunci când intenționează să își înlocuiască conturile bancare. De altfel, timpul de opțiune poate să fie inferior celui în care să poată opera în mod efectiv mutarea contului curent la o altă bancă.

Clauze neuzuale, limitarea răspunderii băncii pentru culpă gravă sau intenție, în antiteză cu agravarea răspunderii clientului pentru fapta unui terț, ori pentru caz fortuit/forță majoră sunt adesea întâlnite în contractele bancare. În condițiile în care centrul de greutate obligațional se găsește la banca ce deschide contul curent, este limpede că toate aceste clauze nu au doar caracter extrem de oneros pentru clientul care pare că preia el răspunderea ce altminteri i-ar incumba băncii, dar care nu poate avea niciun control asupra felului în care instituția bancară înțelege să își efectueze obligațiile contractuale.

Un alt exemplu de clauză regăsită în contractele de cont curent bancar impune acordul băncii la retragerea unor sume mari de către client. Această prevedere, în contextul condițiilor minime pe care trebuie să le îndeplinească contractul de cont curent, este o clauză nulă, potrivit art. 2184 C. civ. care garantează dispoziția clientului asupra sumelor din contul său. Neîndoielnic, există o diferență fundamentală între avizul pe care clientul trebuie să îl dea băncii, despre care face vorbire și textul legal aici referit, și aprobarea pe care trebuie să o dea banca, aprobare care știrbește dreptul de dispoziție al clientului.

Nu doar clauzele de mai sus, și procedurile de deschidere a contului descrise, au caracter repetabil în practica băncilor din România, dar și nivelul aplicabil comisioanelor este similar. În timp ce comisionul de deschidere a contului este 0 lei ori gratuit, la toate băncile (aspect fără importanță reală, de vreme ce comisioanele repetabile, iar nu cele uno ictu, sunt importante în activitatea bancară), comisionul de administrare a contului variază (20 lei/cont/luna, 4.20 lei/luna, 10 lei/luna, 5 lei/luna/cont, 10 euro/ echivalent), comisionul pentru depunere numerar (de la gratuit la valoric: 0.5% S< 5000 lei (minim 15 lei, 0.15 S> 5000 lei, 0.1%), comisionul pentru retragere numerar (0,5%, 0.50% – minim 5 lei, 0,8% minim 15 lei, 0,55%, 0.5% minim 5 lei), comisionul pentru emitere ordin plată la operațiuni intrabancare (gratuit până la 4 lei, 7 lei/ operațiune, între 0 – 5 lei, 1 lei până la 8 lei, gratuit până la 3 lei), comisionul pentru emitere ordin plată la operațiuni interbancare (4 lei – 13 lei, 9 lei/ operațiune, între 0 – 5 lei, 2,4 lei – 18 lei, 3 lei – 12 lei), comisionul pentru încasare ordin de plată la operațiuni intrabancare (gratuit – 2 lei, gratuit, între 0 – 15 lei, 1 lei – 8 lei), comisionul pentru încasare ordin de plată la operațiuni interbancare (gratuit – 4 lei, 4 lei / operațiune, între 0 – 15 lei, 2,4 lei – 18 lei ori gratuit). Comisioanele mai sus ilustrate întăresc concluzia că transferul resurselor din contul curent într-un alt cont bancar este descurajată de clauzele contractuale care îl fac captiv pe clientul profesionist.

Nu în ultimul rând, având în vedere că în perioada recentă băncile au renunțat să acorde dobândă la cont curent (în practică dobânda la cont curent este 0%, variabilă de până la 0.01%/an, 0.01%/an), nu există nici acest stimulent pentru clienți.

6. Concluzii
Se desprind mai multe concluzii din modul în care se încheie și se execută contractele de cont curent.

Întâi, studiul reflectă neajunsuri rezultate din insuficiența protecție legislativă. Standardul minim al contractelor de adeziune nu este suficient pentru a proteja adecvat pe clienții profesioniști. Codul civil se rezumă în a defini (defectuos) această tipologie, fără însă a detalia un regim juridic diferit al acestui tip de contracte. Simpla recunoaștere a incapacității clientului băncii de a negocia nu rezolvă situația precară în care acesta se află și nu are consecințe practice. Reglementarea Codului civil în privința contractului de cont curent bancar nu generează decât un standard minim de conduită, marea majoritate a prevederilor din secțiunea corespunzătoare fiind dispozitive. Dimpotrivă, în practică, standardul acesta minim nici nu este respectat, uneori normele imperative fiind încălcate în contractele bancare.

Chiar dacă aceste contracte de cont curent bancar sunt vădit neavantajoase clientului, acesta ar trebui să aibă cel puțin posibilitatea alegerii efective între ofertele diferitelor bănci comerciale care activează, posibilitate ce se materializează prin transparența încheierii contractului. În practică, însă, formatul contractului nu permite nici măcar luarea efectivă la cunoștință a prevederilor sale, cele mai multe contacte de cont curent fiind redactate în mod exhaustiv și cu caractere în mărime foarte mică, fiind practic ilizibile. Mai mult, accesibilitatea spre consultare este restricționată în anumite bănci, fiind permisă doar consultarea și semnarea pe loc. Lipsa de pregătire a funcționarilor băncii cu atribuții în încheierea contractelor bancare face ca încheierea contractelor, în general, iar a contractului de cont curent bancar, în special, să fie un exercițiu neplăcut pentru titularul contului. Nu în ultimul rând, abundența clauzelor externe care nu sunt comunicate efectiv clientului băncii generează probleme de suplimentare clienților pe parcursul executării.

Așa cum arătam în prezentul studiu, din calitatea de profesionist aplicabilă ambelor părți în contractul de cont curent bancar, rezultă inaplicabilitatea protecției specifice consumatorilor. Prin urmare, ce soluții se întrevăd pentru protecția clienților băncii?

Constat mai multe direcții de intervenție legislativă.

Recunoașterea caracterului obligatoriu al contractului, iar nu de adeziune, este demersul legislativ minim în vederea ameliorării situației profesioniștilor care încheie contracte de cont curent bancar și al reechilibrării relației contractuale.

Consecința directă și imediată al acestei recunoașteri ar reprezenta-o reglementarea contractului în sistem similar celorlalte contracte forțate (așa cum este cazul asigurării de răspundere delictuală auto obligatorie). Un contract de cont curent reglementat ar avea calitatea de a fi transparent, echitabil, previzibil și justificat pentru ambele părți.

Instituirea unui sistem de protecție minimă presupune recunoașterea caracterului contractual care să țină instituția bancară de cele convenite (mai corect spus, impuse), dar și eliminarea clauzelor excesiv oneroase prin norme cu caracter imperativ.

Închei arătând că, de lege lata, inaplicabile fiind oricare dintre soluțiile mai sus indicate, ar putea fi valorificat resortul ultim al protecției conferit de dreptul concurenței. Incidența regulilor de drept al concurenței este indiscutabilă, întrucât contractul de cont curent se încheie într-o piață liberă, supusă regulilor concurenței. Practica abuzivă a instituțiilor bancare la formarea și executarea contractelor de cont curent bancar ar putea, prin urmare, să facă obiectul cenzurii din perspectiva concurenței.

Conf. univ. dr. Adriana ALMĂŞAN


[1]. G. Piperea în Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura C.H. Beck, 2012, p. 2154.
[2]. Prin intrarea în vigoare a Codului civil la 1 octombrie 2011 au fost abrogate aceste prevederi.
[3]. Reglementat și acesta de Codul civil la art. 21712183.
[4]. G. Piperea în Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura C.H. Beck, 2012, p. 2154.
[5]. Art. 370-373 C. com., actualmente abrogat.
[6]. G. Piperea în Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura C.H. Beck, 2012, p. 2155.
[7]. Părțile, coordonatele contului ce fac obiectul contractului și alte dispoziții vor varia de la client al client.
[8]. A. Almășan, Discuții cu referire la clauzele neuzuale, standard și externe în procesul încheierii contractelor, în reglementarea Codului civil, în Dreptul nr. 9/2014, p. 134 și urm.
[9]. G. Piperea în Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura C.H. Beck, 2012, p. 2154.
[10]. G. Piperea în Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura C.H. Beck, 2012, p. 2157.
[11]. A se vedea, pentru explicații extinse în privința modului în care operează executarea silită asupra conturilor G. Piperea în Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura C.H. Beck, 2012, p. 2155-2156.
[12]. G. Piperea în Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Fl. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Editura C.H. Beck, 2012, p. 2160.
[13]. Exemplele analizate în această secțiune privind practica bancară au dată de referință 15 martie 2015. Întrucât nu mi-am propus să critic o instituție bancară anume ci, mai degrabă, ca exercițiu de cercetare științifică, să denunț obiceiuri instalate în practica bancară românească actuală, exemplele referite sunt fără sursă.

The fine of the year leaves Hidroelectrica’s clients in blackout

By | Competition Law | No Comments

The Romanian Competition Council has finally reached a long waited conclusion on the electricity production and sales markets: Hidroelectrica (partially state-owned Romanian electricity generator) and 10 of its buyers have been fined with a total amount of up to EUR 37 million.

The companies, energy traders (including a Swiss Company operating on the Romanian market) and industrial consumers, were investigated for the conclusion of long-term contracts for a decade (2003 and 2012).

According to the press release issued by the RCC, the energy traders, so called by the media “wise guys”, were buying electricity from Hidroelectrica at prices significantly below the market level and resold the commodity at higher prices on the electricity market. The contractual terms also compelled Hidroelectrica to purchase energy from other producers at prices beyond the contractual prices set with its buyers, only to be able to perform the contracts at times when the electric energy was scarce.

The press release issued on January 11th, 2016 concluded that the “wise guys” were guilty of blocking the competitive process by not allowing other traders and industrial consumers (up to 450 similar requests for supply of energy were rejected by Hidroelectrica during the investigated period) to have access to the energy produced by Hidroelectrica.

Considering the gravity of the accusations, the fines applied are quite large (up to 10%), as shows in the list below, as published by the RCC:

  1. HIDROELECTRICA SA: approx. 4.6 mil. Euro;
  2. ALPIQ ROMINDUSTRIES SRL: approx. 4.8 mil. Euro;
  3. ALPIQ ROMENERGIE SRL: approx. 20000 Euro;
  4. ALRO SA: approx. 4.7 mil. Euro;
  5. ELECTROCARBON SA: approx. 193000 euro;
  6. ELECTROMAGNETICA SA: approx. 2.0 mil. Euro;
  7. ELSID SA: approx. 570000 Euro;
  8. ENERGY FINANCING TEAM AG (SWITZERLAND): approx. 16.0 mil. Euro;
  9. ENERGY HOLDING SRL: approx. 2.8 mil. Euro;
  10. LUXTEN LIGHTING COMPANY SA: approx. 1.2 mil. Euro;
  11. MENAROM-P.E.C. SA (successor EURO-P.E.C. SA): approx. 162000 Euro.

The investigation launched in 2012 by the RCC was contemporaneous with five other investigations conducted by the European Union Commission. The European Union Commission opened an in-depth inquiry into preferential electricity tariffs granted by Hidroelectrica to some of its commercial partners, in April 2012, analysing same contracts for allegations of illicit state aid. In June 2015, the EU Commission found that the contracts were concluded in line with the market requirement conditions and that the relatively minor favorable tariffs below the market level could not be attributed to the Romanian authorities, and therefore, none of the sales contracts involved state aid.

However, the RCC anticipated to some extent the conclusions from January 11th, 2016 in its recent sector inquiry in the electricity market Report, released in 2015, by expressing concerns about the long-term contracts concluded between Hidroelectrica and its commercial partners.

We are looking forward with anticipation to the release of the Decision, especially to the legal qualification and the arguments pertaining to the effect on the market.

Legal Implications of Cloning

By | Uncategorized | No Comments

Acording to The Guardian, Chinese scientists are currently planing to build the world’s largest animal cloning factory in China.

Xu Xiaochun, the chief executive of BoyaLife, the company behind the 200m yuan (£20.6m) project, said it would begin operations in the first half of 2016 in Tianjin, a city about 160km (100 miles) from Beijing.

“We are going [down] a path that no one has ever travelled,” he told the Guardian following the unveiling of the factory’s blueprint this week. “We are building something that has not existed in the past.”

The legal implications, worldwide of this new developed techniques, used for both company animals and livestook needed are still debated in both the United States and European Union authorities. After a lengthy debate over cloned livestock, the US FDA ruled that clones were as safe to eat as any other cattle, pigs or goats. But most cloned cattle in the US are used as breeding stock, to raise the quality of herds, rather than to sell for food.

In the UK, meat and milk from cloned cows are considered “novel foods” and suppliers need special permission to sell them. In 2010, beef from the offspring of a cow cloned in the US entered the food chain, leading to an investigation by the Food Standards Agency.

However, despite this techniques meeting the safety regulations of food, legal disputes both in Intelectual Property and Food Safety Regulations will arrise in the immediate future.

Source The Guardian

Corporate Advisory

By | Uncategorized | No Comments

Our focus on assisting international companies in consolidating their presence in Romania has involved multiple mergers and acquisitions and transfer of assets, both tangible and intangible, due diligence exercises and general Corporate Structure maintenance work.

Our work has included assistance for a number of international investors in establishing new operations in Romania through various entity forms including limited companies, joint ventures, representative offices, branch offices, regional offices, regional operating headquarters and associations.

In order to help our Clients focus on the performance of their activity we assist the Clients in drafting, preparing and negotiating various types of commercial contracts, including but not necessarily limited to joint venture agreements, shareholders agreements, lease agreements, management services agreements, employment agreements, design and construction contracts, franchise agreements, distributor/agent agreements, licensing agreements, confidentiality/non-disclosure agreements and business/assets sale and purchase agreements, in full compliance with both Romanian and E.U. Legislation.

We offer legal advice in Technology, Media and Telecommunications Law as well as Intellectual Property Law, the department being coordinated by Doru Traila, Associate Professor of Contracts Law and Intellectual Property Law of the Bucharest University Law School for more than 15 years.

We provide Legal analysis and advice pertaining to the protection of Intellectual Property rights held over software products as per regulated by the Romanian law (Copyright Law, Patent Law, Trade Secret Law).

Our activity includes Drafting and Negotiation of Software and Trademarks Licensing Contracts and Transfer Agreements of Intellectual Property Rights related to software in general. We have also provided such services for the sole representative of Dell Software for Romania, Bulgaria and Adriatic Region.

We advise Clients on data protection compliance: registration as personal data controllers with the Romanian Data Protection Authority, drafting outsourcing agreements involving international data transfers;

Our Team has previously advised companies active in the IT sector on e-commerce regulatory issues and copyright infringement in the online environment.

We also handle the needs of clients operating with Trade Marks registered in the E.U. and we conduct opposition proceedings in front of The Office for Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs) and the Romanian State Office for Trademarks and Patents in order to prevent future infringements of trademarks.

Moreover The Team offers legal due diligence services to clients who wish to invest in existing companies or businesses (e.g. acquisition of shares, businesses or assets), properties as well as conducting a company search/company health check. In this regard, we assigns our staff to conduct an onsite searches with registration authorities (Trade Register, Insolvency Register, Tax Authorities, Litigation and other Dispute Resolution authorities, The Official Register for Immovable Property, The Archive for Securities and Movable Guarantees ) in order to provide a formal written report to clients for their investment decision making.

Consequently, the current section will include all news and insights in Corporate Advisory Services of TAMC.

The Corporate Restructuring Group

By | Uncategorized | No Comments

The Corporate Restructuring Group at Doru Traila, Adriana Almasan, Alexandru Moise and Eugen Chivu – Attorneys at Law (“TAMC”) provides practical legal advice and innovative solutions to clients involved in distressed company situations.

We offer our support in transforming financial distress periods or economic crisis into opportunities for restructuring and restarting the commercial activity. Our experience in multiple areas of expertise and across economic sectors, having participated in both large scale restructuring procedures and mid-size business rejuvenations, allows us to provide efficient and expedite advice in order to allow our Clients to minimize costs, enhance value and properly position their selves during the procedures.

We have the confidence, preparation and dedication to client services to guide stakeholders through complex bankruptcy reorganizations, representing both Distressed Companies, their Boards and Administration, Shareholders, Investors and The Creditors.

The practice group draws its backgrounds in the Firm’s previous activity in M&A, banking and capital market transactions combined with the Dispute Resolutions’ practice in court conducted insolvency proceedings, business restructurings and liquidations which allows us to find innovative solutions for our clients.

Our lawyers frequently advise on insolvency issues trying to prevent the adverse effects of opening the procedures and when the case, contingency planning and helping companies prevent bankruptcy, either through the application of a Reorganization Plan or through the settlement of claims and receivables, in and out of Court.

Profit Tax for Gambling Activities

By | Uncategorized | No Comments

For gambling activities the general, 16% tax for Profit is provided by the the new Fiscal Code, and this tax is to be established on the Profit of the Company. However, the provisions of article 18 of the the new fiscal code sets a special regime for activities specific to night clubs, bars, and casinos. The text specifies that if the profit tax owed for this activities (the 16% general profit tax) is lower than 5% of registered revenues, they will have to pay the 5% of the revenues as profit tax.

Whether online gambling activities will be included in these “Casino specific activities” is currently unclear and subject to many litigation and debates. In the current legislation the 5% is applied to revenues obtained from “sports betting” and has been extended by the fiscal authorities, despite the law stating that is applicable to sports betting only, to all gambling activities. Moreover the interpretation of the notion of revenue is subject to ample debates and litigations.